其二，政府委托其他组织处理个人信息时，与受托方间的信息交流。

制度能力论又称机构能力论，系基于法官专业知识上的局限而提倡对行政机关的专业性、技术性判断保持谦抑和尊重的态度。例如，在邓飞诉宁波市江北区市场监督管理局、宁波市江北区人民政府等不履行行政处罚法定职责案[49]中，行政机关以莲子心作为代用茶原料符合农业行业标准和产品标示的企业标准、不会危害人体健康为由，认定其不符合行政处罚构成要件。

（2）行政法规可以设定一定类型的违法行为集体经营性建设用地入市后政府所得收益，确实主要应由地方政府（特别是市县政府）享有，因为集体经营性建设用地使用权能否实现增值，主要依靠地方政府提供相应的公共服务、公共设施和其他公共产品。因此在现行法秩序下讨论和分析土地增值收益的分配，不能无视甚至突破现行法的上述规定。为了解决税率设置与财产权保护的冲突问题，德国联邦宪法法院曾经在判决中针对财产所得提出了一种被称为是半分原则的理论，即在综合考虑收益、可抵扣的支出以及其他免除额之后，只有在财产预期收益上的总税负使得国家最多取得一半财产收益的情况下，才可以在财产收益承担的其他税收之外，再征收财产税［25］（P54-55）。理由是，税收对土地增值收益的再分配能力，只能适用于土地私有制社会环境，我国实行的社会主义土地公有制及其特有权利表达不能适用这种土地增值收益分配机制［5］（P104）。

在集体经营性建设用地保有环节，应通过房地产税制度的完善，解决为地方公共服务和基础设施投资筹集资金、遏制土地闲置等问题。但能否在集体经营性建设用地保有环节征收不动产持有税，以及通过何种税制实现这种目标，目前尚没有被理论界和实务界充分讨论。再如，环境保护，至少包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹。

但是，我国《宪法》第126条规定，法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第二，法律、行政法规没有明确规定，地方性法规或规章不违反法律基本原则的，法院可以适用或者参照。因此，这三个事项范围是比较宽的，算不上紧箍咒。法院有无权力审查地方人大及其常委会制定的地方性法规是中国版本的反多数难题。

当然，考虑到司法权和立法权之间的分工以及地方性法规具有多种解释可能性，法院对地方性法规的合法性审查应当克制和消极，只有在运用多种解释方法之后仍无法得出符合法律的解释才可以不予适用，不得动辄不予适用。司法权中央化并不是没有争议，有学者认为，司法经费中央化没有问题，但是法官遴选中央化违反了人民代表大会制度，由于法官遴选委员会不是法定机关，因此省级提名、省遴选委员会遴选可能导致地方人大任免权虚化。

但是，从现实性来看，将司法机关的人财物完全由中央统一管理，尚有一定困难，先将省以下地方人民法院、检察院人财物由省一级统一管理。只审查地方性法规的合法性，不抵触上位法的应当在4个月内批准。设区的市只能就这三类事项制定地方性法规，超越范围的立法无效。[37]2004年全国人大常委会才设立法规备案审查机构，2006年，开始对司法解释进行逐件审查研究。

这属于先有下位法后有上位法的情形，适用上位法的理由比较充分。[20]参见刘松山：《宪法监督与司法改革》，知识产权出版社2015年版，第216页。因此，全国人大常委会是可以撤销设区的市地方性法规的唯一主体。法院遇到地方性法规抵触上位法之时，是否可以向全国人大常委会提出审查建议呢？我国《立法法》第99条第1款规定了最高人民法院对地方性法规的审查要求权，第2款规定了其他国家机关和公民个人等对地方性法规的审查建议权。

法院的司法审查常常激起地方人大的强烈反对，最高人民法院通过个案批复和一般性指导的方式支持地方法院。无疑，对法官而言，这是最安全的选择，符合理性人的要求。

综上，我国《立法法》第99条规定的审查建议权和审查要求权主要是面对抽象提出的法规冲突问题，不是为了解决法官在个案中面对的法规冲突问题。当法院的人财物被地方控制的时候，独立行使审判权只是奢望。

这也是反对法院审查地方性法规的理由。[15]参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。法院人财物省级统一管理，应当具体分析。第七节的标题是人民法院和人民检察院，此节并没有划分中央法院和地方法院。迄今为止，全国人大常委会没有公开撤销地方性法规，只开展了有重点、选择性的审查。(二)地方性法规是审判依据，法院无权审查吗 按照我国《行政诉讼法》的规定，地方性法规属于法院审判的依据而不是参照，法院至多有权审查作为参照的规章，而无权审查包括地方性法规在内的依据。

[23]《立法法》第五章的标题是适用与备案审查，第94条明确规定同一机关制定的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定、新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。[7]参见黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期。

否则，它也是无效的，不应当执行。但是，文义解释只是法律解释方法的一种，而不是唯一的解释方法。

因此，当我们说法院有权审查地方性法规之时，并不是说法院的地位高于地方人大及其常委会，而是说法律的地位高于地方性法规。为了解决个案，法院可以不予适用地方性法规。

[30]2016年1月28日，河南省所有设区的市全部获得地方立法权。[8]酒泉市中级人民法院在判决书中指出，《甘肃省产品质量监督管理条例》有悖于《行政处罚法》第11条第2款的规定，不能作为实施行政处罚的依据。第一，地方法院不是地方人大的执行机关，而是法律的执行机关。[46]参见王建学：《地方各级人民法院宪法地位的规范分析》，《法学研究》2015年第4期。

2015年我国《立法法》修改过程中，代表们同意赋予所有设区的市地方立法权，但是有代表建议，应将批准程序改为备案程序，赋予设区的市完整的立法权。前文曾经指出同级法院审查同级人大制定的地方性法规似乎面临制度障碍，那么，是否上级法院审查下级法院对应的人大制定的地方性法规就没有障碍呢？是否最高法院就可以审查省级及以下人大制定的地方性法规？如果对上述问题的回答是肯定的话，那么，本轮司法改革将各地法院当作国家的法院而不是地方的法院就为各地法院审查地方性法规提供了正当性。

[16]《彭真传》编写组：《彭真传》(第四卷)，中央文献出版社2012年版，第1595页。[34]参见乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第244页。

备案审查是抽象地消灭法规的效力，审查请求和审查建议是启动程序，法院司法审查只是决定适用上位法，而不是整体性地废止地方性法规的效力。法院的审查方式是不予适用抵触上位法的地方性法规，但不撤销也不改变地方性法规，只具有个案效力。

此时，法院有理由认为，上位法已经明确授权法院不予适用与之抵触的地方性法规。依据或者参照究竟有何区别？依据与参照之间是性质上的区别还是程度上的区别？地方性法规作为依据就可以免于审查吗？尽管法律、行政法规和地方性法规都是依据，但是基于法律位阶理论，位阶低的规范不得抵触位阶高的规范，当下位法抵触上位法之时，应当依据上位法优于下位法的适用规则作出判断。[25]更加详细的讨论可参见马得华：《论不予适用：一种消极的司法审查——以新〈行政诉讼法〉第63条和64条为中心的考察》，《环球法律评论》2016年第4期。地方性法规是行政审判的依据，法院无权认定地方性法规无效。

但是司法权具有国家性，所有生效司法判决在全国范围内有效。该案在法学界和法律界产生巨大反响。

对于第三个问题，由于地方各级人民法院只能提出审查建议，而最高人民法院可以提出审查要求，因此如果地方各级人民法院遇到法规冲突送请最高人民法院提出审查要求，会提高全国人大常委会审查的可能性。但是，这一做法将会导致最高人民法院和全国人大常委会都面临无力应对的困扰。

[15]但是这一看不见的审查不符合司法公开的要求。各地法院不再需要为本地人大服务，也不是本地人大的执行机关，而是代表国家行使审判权，是为了维护国家法制统一，有权不予适用违反法律的地方性法规。